Por Dra.Nancy Teresa Anzoategui, Arbitro internacional de arbitraje comercial internacional y de inversiones, Presidenta de Comité de Arbitraje Internacional de la Inter American Bar Association, Miembro de la Cámara de Comercio Internacional ICC, Argentina.
Con el desarrollo del comercio internacional el arbitraje se convierte en uso frecuente para la resolución de conflictos entre partes de diferentes nacionalidades, domicilios, normativas e idiomas acompañando el avance de la globalización. Este procedimiento responde a buscar soluciones justas frente a una controversia, en un marco de eficacia, celeridad y confidencialidad, con respeto de la autonomía de la voluntad de las partes, con la finalidad de ofrecer seguridad jurídica. Las decisiones arbitrales en el ámbito internacional, además de hacer justicia en el caso concreto, persiguen facilitar la dinámica de la actividad internacional mercantil trayendo paz a los diferendos en ese medio.
El Arbitraje Comercial Internacional se caracteriza por ser uno de los métodos de resolución de conflictos con mayor aceptación a nivel mundial. A raíz de ello, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, conocida como CNUDMI o UNCITRAL, por sus siglas en inglés, United Nations Commission for the Unification of International Trade Law, crea la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional (en adelante LMA) en 1985, con las enmiendas del 7 de julio de 2006 .
Una ley modelo es un conjunto de reglas que conforman una ley marco o un proyecto de ley, que no posee coercibilidad en strictu sensu. Es un mecanismo de solución facultativa, por cuanto los estados tienen total libertad para aceptarlo e incorporar sus preceptos normativos, en todo, en parte o con modificaciones, según su visión particular del grado de inserción en el mundo globalizado conforme a una normativa arbitral particularmente adaptada a ese medio.
Las características fundamentales que merecen destacarse son:
- El arbitraje es un medio alternativo para solución de controversias
que surjan entre personas físicas o jurídicas;
- Es razonablemente rápido (en función de la complejidad
de las controversias y del ritmo que las partes quieran aplicarle
al proceso arbitral) y voluntario;
- Es fundamental la voluntad de las partes y el marco jurídico
ofrecido a éstas en cuanto al derecho o deber de someterse
a un tribunal arbitral;
- El pacto arbitral debe identificar razonablemente las cuestiones
que recaen bajo sus alcances;
- Los árbitros deciden sobre su propia competencia y validez
del acuerdo, kompetenz-kompetenz, autonomía del acuerdo arbitral.
- Concluye el proceso arbitral con el dictado de un laudo vinculante
para las partes.
No obstante el consenso generalizado acerca de la función primordial cumplida por el arbitraje en el mundo de las relaciones comerciales internacionales, no hay concordancia acerca de la mayor o menor vinculación del arbitraje con sistemas jurídicos nacionales, como es el caso de Francia donde se advierte una tendencia a desconectar el arbitraje definido como internacional del derecho de la sede.
No ovante ello, parece prevalecer la noción de que el arbitraje internacional guarda un vínculo con por lo menos un Estado nacional, el de la sede, que determina una conexión normativa entre la sede con ciertos aspectos del proceso arbitral.
Es así como la LMA se aplica a arbitrajes cuando el país de la sede la ha adoptado, sin que ello implique desmerecer la independencia de los árbitros, dentro de los márgenes permitidos por el derecho de la sede "lex arbitrii", para cumplir con el mandato que les ha sido conferido por las partes.
Existe una distinción entre arbitraje internacional y doméstico, otorgado por su naturaleza y su relación con el derecho nacional , aunque cada ordenamiento jurídico define los elementos que caracterizan uno y el otro. No obstante ello (como lo autoriza la Ley Modelo), Brasil y México optaron por un sistema único aplicable tanto al arbitraje doméstico cuanto el internacional.
El Capítulo I de la LMA, Disposiciones generales, Art.1, párr. 3), institulado Ámbito de Aplicación, establece que un arbitraje es internacional si:
a) las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes,
b) uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos:
i) el lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el
acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje;
ii) el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones
de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del
litigio tenga una relación más estrecha;
c) las partes han convenido expresamente en que la cuestión
objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más
de un Estado.
Y agrega en su párr. 4) "A los efectos del párrafo
3) de este artículo:
a) si alguna de las partes tiene más de un establecimiento, el establecimiento será el que guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje;
b) si una parte no tiene ningún establecimiento, se tomará en cuenta su residencia habitual
Es así como la LMA establece el carácter de internacionalidad del arbitraje cuando señala que el objeto de la controversia implica estar relacionada con más de un Estado, aunque como se ha apuntado antes, el Estado que la adopte puede aplicarla tanto al arbitraje doméstico como al internacional, hipótesis en la cual esta disposición pierde relevancia.
Otra cuestión importante es diferenciar el arbitraje comercial internacional del arbitraje internacional de inversiones.
En este último, el arbitraje es un método privado de solución de controversias cuyas resoluciones son vinculantes, entre un inversor y un Estado contratante, y el cual se instrumenta mediante un tratado que contempla la instalación de un tribunal arbitral encargado de resolver el diferendo y cuyas decisiones son susceptibles de ejecución contra el Estado correspondiente.
Para que dicho tribunal tenga jurisdicción deben reunirse los requisitos ratione temporis, ratione personae, ratione materia y ratione voluntatis, para que exista jurisdicción arbitral, lo cual implica que las inversiones han de estar protegidas por las disposiciones del tratado, el inversor y la inversión cumple con la definición explicitada en el tratado, y que se cumplen los requisitos de consentimiento allí previstos.
Debido a los Acuerdos de Protección y Promoción de
las Inversiones(TBIs), la institución que los administra puede
ser, entre otros, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
en Materia de Inversiones (CIADI) del Banco Mundial. También
pueden regirse los arbitrajes por reglas arbitrales no administradas
por una institución libremente escogidas por las partes, como
las reglas de arbitraje de la CNUDMI o UNCITRAL (que rigen la relación
procesal interna entre partes y árbitros, a diferenciarse de
la Ley Modelo de UNCITRAL, que establece el régimen legal externo
del arbitraje impuesto o establecido por el Estado de la sede).
En todo caso, el principio general es que en los arbitrajes internacionales
son los mismos actores quienes diseñan las normas que rigen
el proceso arbitral ya sea directamente o mediante referencia a reglamentos
arbitrales pre-establecidos.
En los arbitrajes comerciales internacionales existen dos principios fundamentales que hacen al desarrollo del arbitraje tratando de minimizar interferencias extrañas, originadas en el accionar de las cortes judiciales de un estado determinado en el desarrollo del arbitraje.
El principio de la autonomía del acuerdo arbitral, significa que si se inicia un arbitraje y la parte demandada decide objetar la jurisdicción del tribunal arbitral y lo hace aduciendo que el contrato que contiene la cláusula arbitral es inválido no puede ser susceptible de ejecución o existen vicios del consentimiento al acordarlo, corresponderá a los árbitros rechazar la objeción jurisdiccional in limine y entender en el fondo del asunto, incluso en relación con la objeción a la validez del contrato objetado contentivo de la cláusula arbitral. Si ello no fuera asi, el arbitraje se detendría hasta que un tribunal estatal (agotadas todas las instancias de apelación) decidiese acerca de la validez del contrato y, por ende, de la cláusula arbitral. En otras palabras, el principio de autonomía, significa que la cláusula arbitral se segrega del contrato que la contiene y se la considera con una vida jurídica independiente de ese contrato.
Otra acepción del principio de autonomía es que en virtud del mismo, la cláusula arbitral, como acuerdo distinto del contrato, está regida por un derecho distinto al que gobierna al contrato para regir los derechos y obligaciones contractuales, es decir, que la cláusula arbitral tiene una naturaleza jurídica distinta del contrato que la contiene, lo cual justifica que su existencia, validez y efectos se rijan por derecho distinto al que rige el contrato. Implícito en este razonamiento es que la cláusula arbitral es un contrato de derecho procesal y no contrato del derecho de las obligaciones, porque el propósito de la cláusula arbitral es poner en juego el mecanismo procesal del arbitraje y no otro.
El principio de la autonomía o de la separabilidad de la cláusula arbitral significa pues que la nulidad del contrato de fondo no implica ipso iure la nulidad de la cláusula compromisoria. La cláusula arbitral es un contrato autónomo, que impide someterla a la ley aplicable al contrato principal.
El otro principio base se refiere a que los árbitros tienen competencia para decidir acerca de su propia competencia, denominado el principio Kompetenz-Kompetenz, según el cual, los árbitros siempre serán los que decidirán acerca de su propia competencia o jurisdicción (no un tribunal estatal) cada vez que ella sea cuestionada, aún si ese cuestionamiento no se basa en cuestionar la validez del contrato que contiene la cláusula arbitral, por ejemplo si se alega que la materia sometida a arbitraje no es arbitrable.
Estos principios los vemos reflejados en la LMA, en su art.16.1, uno es el de la autonomía de la cláusula arbitral, que repito, implica que la nulidad de un contrato que contiene una cláusula compromisoria no entraña ipso jure la nulidad de ésta. Además, agrega que la parte demandada que se oponga a la competencia del tribunal arbitral, deberá indicarlo en el momento de la contestación de la demanda (art. 16.2 LMA). Dado que la LMA establece el momento preciso para presentar los reparos, si se omite hacerlo en el momento indicado, no podrán oponerse los vicios relacionados con la competencia del tribunal arbitral. La LMA faculta al tribunal arbitral para pronunciarse acerca de su competencia en forma de un laudo parcial.
De acuerdo a la Convención de Nueva York (CNY), el acuerdo debe ser por escrito, según su art. II.2 "una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso firmado por las partes o contenido en un canje de cartas o telegramas". Este texto obviamente es obsoleto ya que no contempla los medios modernos de comunicación electrónica.
El 4 de diciembre de 2006, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó nuevas disposiciones a la LMA, siendo la primera reforma desde su creación en 1985, que entre otras cosas, redefine las formalidades del acuerdo arbitral.
Al respecto, el nuevo texto, en su art. 7.4 (opción l) expresa lo siguiente:
"El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplirá con una comunicación electrónica si la información en ella es accesible para su ulterior consulta. Por "comunicación electrónica" se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por "mensaje de datos" se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax."
A su vez, la opción II dispone:
"El "acuerdo de arbitraje" es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no."
La Comisión adopta dos opciones a elección de las partes. La primera es la del texto original de 1985, resaltando en la Nota Explicativa que no se exige la firma de las partes en el acuerdo y en la segunda opción omite todo requisito de forma.
Lo que la ley pretende es garantizar la validez del acuerdo de arbitraje ante toda situación de conflicto.
Los Estados tienen la libertad de elección de la opción que se ajuste más a su sistema normativo, sus costumbres y necesidades.
El procedimiento arbitral se caracteriza por ser dispositivo y esencialmente conforme a la autonomía de la voluntad de las partes , quienes deciden sobre los nombramientos de los árbitros, la ley que regirá el acuerdo, la ley que se aplicará al procedimiento y la ley de fondo. En caso de silencio o lagunas, la LMA contiene normas supletorias. La ley de la sede del arbitraje puede imponer principio y normas imperativos que rijan el arbitraje no obstante la voluntad de las partes. El grado de interferencia dependerá de la visión del derecho de la sede más o menos favorable al desarrollo del arbitraje internacional. La LMA minimiza esas posibilidades de interferencia.
En el arbitraje comercial internacional, las partes tienen la facultad
para determinar la ley aplicable a su relación contractual,
esto es, el fondo de la controversia.
El art. 28.1 de la LMA, expresa que: "El tribunal arbitral decidirá
el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las
partes como aplicables al fondo del litigio." De igual manera
lo especifica el Reglamento de la CCI en su art. 17.1: "Las partes
podrán acordar libremente las normas jurídicas que el
Tribunal Arbitral deberá aplicar al fondo de la controversia."
Lo que implica que las partes pueden optar por adoptar una normativa
nacional, la lex mercatoria, los Principios de UNIDROIT para los Contratos
Mercantiles Internacionales, etc .
En caso de no lograr un acuerdo en la elección de la ley de fondo, la LMA establece en el art. 28.2 que: "Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables". Y el Reglamento de la CCI señala el art. 21.1, "a falta de acuerdo de las partes, el Tribunal Arbitral aplicará las normas jurídicas que considere apropiadas."
Como ya se ha dicho, varios países han adoptado la LMA, en
su totalidad o en parte o con modificaciones a lo largo de todo el
mundo.
Solamente se han promulgado leyes en base a la Ley Modelo de UNCITRAL,
con las enmiendas aprobadas en el año 2016 en Irlanda (2008),
en Nueva Zelandia (2008), en Perú (2008) y en Eslovenia (2008).
Las Notas aclaratorias de UNCITRAL sobre la Organización del Procedimiento Arbitral, aprobadas en 1996, contienen algunos aspectos aplicables a procedimientos de arbitraje a distancia, tales como la de aceptar la utilización de medios electrónicos para la adopción de las decisiones relativas a la organización del proceso arbitral, o para intercambiar documentos.
Dado que la LMA de UNCITRAL es un modelo de proyecto a ser adoptados por los Estados, y que en la mayoría de los países latinos lo han adoptado con efectos beneficiosos para el desarrollo del arbitraje internacional en esos países, como por ejemplo en el caso de Colombia, Perú y Brasil, es conveniente estudiar su desarrollo y adoptarlo para nuestro sistema jurídico.
El 3 de noviembre del 2016, el Poder Ejecutivo presentó en el Senado de la Nación, el proyecto de Ley 228-S-2016, sobre Arbitraje Comercial Internacional, basado en la LMA de UNCITRAL, con algunos cambios en su numeración. Este proyecto goza de media sanción en el Senado y se encuentra en la Cámara de Diputados de la Nación para su posterior tratamiento por las comisiones de Justicia y Relaciones Exteriores y Culto.
El arbitraje comercial internacional es un medio alternativo para la solucio?n de controversias, ya sean presentes o futuras, que surgen de las relaciones privadas o de inversión entre las personas fi?sicas o juri?dicas basándose en la autonomi?a de la voluntad de las partes, sus efectos jurisdiccionales y en el dictado de un laudo que tiene carácter de cosa juzgada.
Es de destacar el gran desarrollo de este tipo de arbitraje que se afianza con la Convención de Nueva York, las Convenciones de Panamá y Montevideo, y la LMA de UNCITRAL. Además, es de subrayar el carácter vinculante del acuerdo de arbitraje y el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros en extraña jurisdicción, tal como se encuentra consagrado por la Convención de Nueva York y la LMA.
La LMA constituye un método de armonización y unificación
del Derecho Mercantil Internacional, diferente de los TBIs en materia
de inversión extranjera, cuya efectividad depende de tratados
sometidos al derecho internacional público cuya vigencia y
aplicación depende de su ratificación por los Estados.
En cambio, la vigencia de la LMA depende de su adopción unilateral
por el Estado que lo desee, teniendo en cuenta para ello que expresa
los enunciados básicos y principios fundamentales que favorecen
al arbitraje comercial internacional.
Ante el constante desarrollo del arbitraje como mecanismo idóneo para la resolución de disputas derivadas de operaciones comerciales transfronterizas, se considera que la LMA será adoptada para lograr una armonización en las legislaciones de los distintos países.
